北京建筑工程纠纷律师关于建设工程非必须招标项目

非必须招标项目-、基本解读非必须招标项目是指法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程项目。非必须招标项目的范围与认定应适用排除法:根据《招标投标法》第3条，《招标投标法实施条例》第2条、第3条，发改委2018年3月27 日发布的《必须招标的工程项目规定》(发改委第16号令)，发改委2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规2018843 号)和国家发改委办公厅《关于进一步做好(必须招标的工程项目规定)和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定)实施工作的通知》(发改办法规2020770号)等规定确定的必须招标项目范围以外的建设工程属于非必须招标项目。详见[2.2 必须招标项目】。非必须招标项目，市场主体可自由选择发包方式，可适用招标程序，也可不经招投标程序，但一旦选择了适用招投标程序，即应当遵守《招标投标法》及相关法规的要求，依法合规地开展各项活动。非必须招标项目在招标范围、招标方式、编制招标文件、提交文件期限、组织评标委员会以及确定中标人的标准和程序方面，相较于必须招标项目更为自由、宽松。二、非必须招标项目未招标的合同效力非必须招标项目未通过招标投标方式缔结的建设工程施工合同，其合同效力应适用《民法典》第153条的规定予以判断。裁判实务中，最高院在(2016)最高法民再78号案中认为，《招标投标法》第3条规定必须进行招标的项目，其项目投资主体应为政府、国有单位等组织。涉案工程项目投资主体为民营企业，其获得的项目资金虽属于政府对民营企业的补助，但该项目仍属非必须招投标项目，而资金来源不影响合同效力。所以，《招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准》的相关规定不适用于本案，《建设工程施工合同》应为有效。最高院在(2018)最高法民终620号案中认为，案涉工程项目并不属于《招标投标法》第3条规定的必须招标的工程范围，是否经过招投标并不影响案涉《建设工程施工合同》的效力。案涉《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。合同是否登记备案或备案合同与发承包方另行签订的施工合同是否一致等因素并不影响其效力，因为合同备案只是行政管理行为，更何况2019年3月18日，住建部《关于修改有关文件的通知》(建法规20193号) 第2条已经取消了建设工程施工合同备案制度。例如，北京院《解答》第15条规定，法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不-致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。江苏高院《指南》第3条、安徽高院《意见》第7 条、河北高院《指南》第9条、四川高院《解答》第21条等均持此观点。

三、非必须招标项目经招标程序订立的合同效力及结算依据

非必须招标项目通过招标投标的方式缔结的建设工程施工合同，当事人另行订立的合同对中标合同实质性内容进行变更的，是以中标合同还是当事人另行订立的合同作为工程价款结算依据，裁判实中存在争议。

一种观点认为，应以中标合同作为结算依据。理由主要包括:第一，《招标投标法》第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议……”该规定并未区分必须招标项目和非必须招标项目，而是适用于一切招标投标行为，即所有招投标活动均应遵守。第二，当事人对非必须招标项目通过招投标程序订立建设工程施工合同，不仅涉及招标人和中标人的利益，还涉及其他投标人利益及投标市场秩序。订立中标合同后客观情况如果没有发生重大变化，招标人和中标人另行订立背离中标合同实质性内容的协议对于其他投标人以及招标投标秩序均产生相应的损害。例如，北京高院《解答》第15条规定，"……未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不—致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”。四川高院《解答》第8条规定，“法律、行政法规规定不是必须进行招投标的建设工程，但当事人自愿进行招投标的，应当受《中华人民共和国招标投标法》的约束”。河北高院《指南》第8条、山东高院《2011审判工作纪要》第3条第2款等也持此观点。

另一种观点认为，应以实际履行的合同作为结算依据。理由主要包括:第一，通过必须招标项目订立建设工程施工合同，根本目的是促进建筑市场公开、公平竞争，确保建设工程质量，保护社会公共利益。非必须招标项目，不涉及社会公共利益，应交由当事人自主决策。第二，对非必须招标项目，当事人本就有私下订立合同的自由，其在中标合同订立之外另行订立其他合同，对市场秩序并无损害。江苏高院《解答》第7条规定，“非强制招投标的建设工程，经过招投标……的，当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的，以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据”。安徽高院《意见》第8条亦持此观点。在最高院(2019)最高法民终262号案中，一审法院认为，本案中双方在招标前已经就案涉项目签订了实质性的合同，并已明确招投标文件仅作备案之用，不作为双方缔约条件，故双方于2013年10月9 日签订的《建设工程施工合同》(中标合同) 为无效合同。依照《招标投标法》第3条及发改委颁布的《必须招标的工程项目规定》，案涉工程不属于必须招投标的工程项目。双方在招投标前签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，故该《建设工程施工合同》为有效合同。双方于施工过程中签订的《西双版纳江南翡翠项目施工合同补充协议》及2015年4月2日签订《补充协议》亦为有效合同。由于2013年10月9日签订的《建设工程施工合同》仅用于备案，故双方实际履行的合同为招投标前签订的《建设工程施工合同》。

原《建设工程司法解释(二)》第9条采第一种观点，《建设工程司法解释(-)》第23条沿用原《建设工程司法解释(二)》的表述，规定:“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除1。”

关于非必须招标项目合同效力的认定，最高院(2014)民一终字第310号判决认为，涉案项目以自有资金投资，项目本身属于商业用途，非属必须招投标项目。应依原《合同法》第52条的规定，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据认定涉案915号合同无效。涉案926号合同是经过招投标程序签订的，其招投标行为和签订合同的效力适用《招标投标法》的规定。

随着《建设工程司法解释(一)》的施行，裁判实践中对于非必须招标项目经招标程序订立的合同效力及结算依据的认定，应不会存在明显分歧。

值得注意的是，非必须招标项目进行了招投标程序，但是如果中标合同因违法而无效，那么应视其为未进行招投标程序，参照上述“二”非必须招标项目未进行招投标程序处理案涉其他合同效力问题。如最高院(2021)最高法民申272号认为，虽然《07施工协议》签订时，案涉工程属于强制招标工程范围，但案涉工程系商品住宅性质，不涉及国家利益或社会公共利益，原审根据《必须招标的工程项目规定》的精神，并参照适用《合同法司法解释(一)》第3条之规定，认定《07施工协议》合法有效，并无明显不当。《09备案合同》，虽然形式上履行了法定招投标程序，但永泰公司在此之前已进场施工并已完成工程主体部分，案涉工程明显属于先定后招的情形，违反《招标投标法》的强制性规定，且系双方虚假意思表示，原审认定《09备案合同》无效具有事实和法律依据。