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设计变更—、基本解读设计变更,是指建设工程自初步设计确定之日起至通过竣工验收正式交付使用之日止,对已确定的初步设计文件、技术设计文件或施工图设计文件所进行的调整、修改、完善等活动。设计变更应以图纸或设计变更通知单的形式发出。法律、法规没有对设计变更的专门规定,关于设计变更的含义界定散见于各部委、各省市对特定工程设计变更的解读。原交通部2005年发布的《公路工程设计变更管理办法》(交通部令2005年第5号)第2条第2款规定,“本办法所称设计变更,是指自公路工程初步设计批准之日起至通过竣工验收正式交
采取拍卖等方式订立的合同何时成立及相应法律责任如何认定《拍卖法》第3条规定,拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。据此,拍卖是通过组织多人公开对某一物品进行竞价,获得物品最高市场价格,以期实现价格与物品本身的价值相一致的一种有效方式和商品流通的一种重要形式。以发起拍卖是否任意区分,拍卖可分为任意拍卖与强制拍卖。任意拍卖是公民或者法人基于自由意志,将特定的物品或者财产权利转让给最高应价者的行为,核心特点是价高者得。强制拍卖是有权机关基于国家的强制力对特定当事人
采取招标方式订立的合同何时成立及相应法律责任如何认定采取招标投标方式订立合同过程中,当事人之间的合同文本可能包含招标文件、投标文件、中标通知书、另行订立的合同、实际履行的合同等多个文本。如何认识和确定这些合同文本的效力,当事人产生争议时应以哪份合同文本为依据确定权利义务关系,是司法实践中争议较大的问题。尤其是招标文件、投标文件以及中标通知书所构成的书面文件在当事人之间是否成立合同、当事人拒绝签订书面合同应承担何种法律责任等问题,如前所述,一直存有争议。我们认为,应当依据《民法典》的规定,从分析这
对“知道或者应当知道”的理解从客观要件角度而言,某种惯常做法只要在交易行为当地或者某一领域、某一行业经常性地被采用,就很容易满足被认定为交易习惯的条件,但是因为这些做法基本都无法排他地确定,所以当事人“知道或者应当知道”的主观要件对于将该惯常做法认定为交易习惯非常重要。同时,这也是将一种普通意义上的习惯认定为交易习惯的基本依据。需要强调的是,本条延续了《合同法司法解释(二)》第7条对主观要件所采取的严格界定的态度,要求必须是“知道或者应当知道”。这就意味着:首先,交易对方不承担了解和掌握特殊交易
特殊地区(行业)习惯;本条第1款第2项沿用了《合同法司法解释(二)》第7条的规定内容,要求特殊地区习惯或行业习惯应当符合两个条件:一个是客观要件,即“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”,这体现了交易习惯地域性和行业性的特点;另一个是主观要件,即“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”。由此可见,如果某种惯常做法仅在交易行为当地或者某一领域、某一行业中被采用,则该种惯常做法尚不足以被认定为交易习惯。交易习惯的认定强调该种惯常做法主观上为交易对方订立合同时所知道或者应当知道,换言之,即
当事人之间的习惯本条第1款第1项将《合同法司法解释(二)》第7条规定的“当事人双方经常使用的习惯做法”调整为“当事人之间在交易活动中的惯常做用二道用/第|条法”:一是从主体上不再限于双方当事人,而是强调该做法经常在当事人之间采用;二是从场合上明确为在交易活动中,突出交易习惯多发生于商事动;三是在表述上修改为“惯常做法”,避免因“习惯”一词陷人循环解释。“当事人之间在交易活动中的惯常做法”,一般是指在一个固定的交易关系当中或者在特定的交易圈子中的通行做法。1与通常所言的交易习惯不同,此类实际上是特
交易习惯的认定规则在《民法典》合同编中有12条条文明确涉及交易习惯,适用上也较为广泛,具体包括承诺方式、合同成立的时间、补充合同漏洞、解释合同、确定附随义务、后合同义务等。因此,从加强实操性的角度,明确交易习惯的认定规则很有必要。所谓交易习惯,是指在某时某地某一行业或者某一类交易关系中,被人们普遍采纳的惯常做法,或者特定当事人之间既往交易中的惯常做法。交易习惯通常可以分为:一般的交易习惯,即通行于全国的习惯;特定区域的交易习惯,即地区习惯;特殊行业的交易习惯;当事人之间长期从事某种交易所形成的习
交易习惯不得违反法律、行政法规的强制性规定,是《合同法司法解释(二)》第7条明确的适法性要求。交易习惯的内容违反法律、行政法规的强制性规定的,应当认定无效。纵使合同当事人有依交易习惯的意思,也不能以此确定或填补合同的含义及内容。交易习惯只有在符合法律制度的价值标准的范围内才具有意义。需要说明的是,这里的适法性在理解上应当包括不得违背公序良俗。这一结论可以从《民法典》第10条习惯不得违背公序良俗的精神中得出。具体而言,《民法典》第10条对法源意义上的习惯作了明确限定,即有法律规定时直接适用法律而无
所谓目的解释,是指应当根据当事人作出意思表示时要达到的目的来对有争议的意思表示进行解释。按照私法自治原则,民事主体可以在法律规定的范围内,为达到目的而表达意思,并通过双方的协议,产生、变更、终止民事权利义务关系。当事人从事民事法律行为都要达到一定的目的,意思表示本身也不过是当事人实现目的的手段。因此,在解释意思表示时,应当充分考虑当事人从事民事法律行为的目的。按照目的解释规则,如果有关文本中所使用词句的含义与当事人所明确表达的目的相违背,而当事人双方对该条文又发生了争议,在此种情况下不必完全拘泥
北京建筑律师曹敏/关于施工合同依法报批等相关注意事项在建设工程施工合同订立过程中,有的合同是要履行报批义务的,在长期的司法实践中,存在着很多争议。在最近发布的民法典合同编通则若干问题的解释对此做了详细的规定,为解决相关方面的争议提供了切实可行的依据。《民法典合同编总则编司法解释》第12条,合同依法成立后,负有报批义务的当事人不履行报批义务或者报批义务不符合合同的约定或者法律、行政法规的规定,对方请求其继续履行报批义务的,人民法院应予支持;对方主张解除合同,并请求其承担违反报批义务的赔偿责任的,人
施工合同实质性内容一、基本解读施工合同实质性内容是指影响或者决定当事人(招标人与中标人)基本权利义务的条款。《招标投标法》首次提出了“合同实质性内容”的概念,其第46条第1款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《招标投标法实施条例》第57条第1款规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标
非必须招标项目-、基本解读非必须招标项目是指法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程项目。非必须招标项目的范围与认定应适用排除法:根据《招标投标法》第3条,《招标投标法实施条例》第2条、第3条,发改委2018年3月27 日发布的《必须招标的工程项目规定》(发改委第16号令),发改委2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规2018843 号)和国家发改委办公厅《关于进一步做好(必须招标的工程项目规定)和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定)实施工
必须招标项目一、基本解读必须招标项目是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签订合同的建设工程项目。对于必须招标项目的法定范围,《招标投标法》第3条第1款明确规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”对于必须招标项目的具体范围
公开招标—、基本解读公开招标是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者非法人组织投标的一种招标方式。招标投标是工程建设项目发承包所采用的一种交易方式,是指发包方作为招标人,通过发出招标公告或者投标邀请书,公布信息、提出条件,邀请有意向的承包方进行响应,经过评标委员会对所有投标人的投标问题进行评审后确定中标人,并由招标人与中标人签订合同的交易方式。《招标投标法》第10条规定,招标分为公开招标和邀请招标。公开招标与邀请招标(详见【2.4 邀请招标】)、竞争性谈判、单一来源采购、询价、国务院政府采
邀请招标-、基本解读邀请招标,也称选择性招标或有限竞争性招标,是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或非法人组织投标的一种招标方式。二、邀请招标的适用范围对于非必须招标项目,是否进行招标以及采用公开招标抑或邀请招标,由发包人自行决定。对于必须招标项目,由于公开招标的透明度和竞争程度更高,通常将公开招标作为主要招标方式;在符合法律规定的特定情形下,经过相关部门审核、批准或认定,可以采用邀请招标方式进行招标。《招标投标法》第11条规定:“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人