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当事人之间的习惯

本条第1款第1项将《合同法司法解释(二)》第7条规定的“当事人双方经常使用的习惯做法”调整为“当事人之间在交易活动中的惯常做用二道用/第|条

法”:一是从主体上不再限于双方当事人，而是强调该做法经常在当事人之间采用；二是从场合上明确为在交易活动中，突出交易习惯多发生于商事动；三是在表述上修改为“惯常做法”，避免因“习惯”一词陷人循环解释。

“当事人之间在交易活动中的惯常做法”，一般是指在一个固定的交易关系当中或者在特定的交易圈子中的通行做法。1与通常所言的交易习惯不同，此类实际上是特定当事人之间的惯常做法。在没有明确约定的情况下，一般应当理解为当事人还会继续沿用过去的做法。因此，在合同漏洞补充上与交易习惯一样，这类惯常做法能够为法院提供探求当事人合意的依据。2在具体理解上，应当从以下两个方面入手:第一，当事人之间的实际履行行为通常直接表明了其对合同含义的真实理解。如果当事人之间经常采用某种做法，就可以公平地认为该种惯常做法构成了理解和解释当事人表达及行为的共同基础，应当认定为交易习惯。第二，交易习惯一经确立，当事人就会出于对该交易习惯的信赖进行承诺，履行附随义务和理解合同内容。在存在这样的交易习惯时，相对人对于这一交易习惯是存在信赖利益的。因此，《民法典》合同编规定也应当根据诚信原则保护这种信赖。

另外，此处的惯常做法一般情况下指的是某种“以前”反复发生的做法，如果仅在当事人先前的交易中出现过一次，一般不宜认定为交易习惯。例如，甲厂是乙商家的供货商，尽管双方在合同中没有明确约定，但甲厂在历次供货过程中都向乙商家提供“环境友好”证明；如果甲厂在某次涉诉供货中突然中断提供上述证明，导致乙商家立刻提出异议，则此次供货之前的惯常做法可以被用来作为证明交易习惯的证据。反过来，如果甲厂在以前的历次供货过程中都没有提供“环境友好”证明，乙商家收到货物也没有提出异议，后甲厂改进服务，开始提供上述证明，则人民法院不宜根据后来形成的交易习惯认定之前甲厂没有提供证明的行为违约。