沈阳建筑律师沈阳工程律师沈阳房地产律师法律顾问北京专业工程律师曹敏//建设工程合同装饰装修纠纷特殊地

特殊地区(行业)习惯；本条第1款第2项沿用了《合同法司法解释(二)》第7条的规定内容，要求特殊地区习惯或行业习惯应当符合两个条件:一个是客观要件，即“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”，这体现了交易习惯地域性和行业性的特点；另一个是主观要件，即“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”。

由此可见，如果某种惯常做法仅在交易行为当地或者某一领域、某一行业中被采用，则该种惯常做法尚不足以被认定为交易习惯。交易习惯的认定强调该种惯常做法主观上为交易对方订立合同时所知道或者应当知道，换言之，即不能约束不知道该做法的对方当事人。当然，这一考虑主要是基于限制交易习惯的实践需要—交易习惯由于没有经过当事人的同意，如果不加限制地直接适用很可能会发生对某一方不合理的异化效应，排除了交易弱势群体一方的合理利益和期待；同时，也大大增加了司法者利用交易习惯的不确定性进行擅断的风险。当事人对该交易习惯的明知，则构成了交易习惯用来填补合同漏洞的正当性基础