沈阳建筑律师沈阳工程律师沈阳房地产律师法律顾问北京专业工程律师曹敏//建筑工程劳务分包合同纠纷对“知

对“知道或者应当知道”的理解

从客观要件角度而言，某种惯常做法只要在交易行为当地或者某一领域、某一行业经常性地被采用，就很容易满足被认定为交易习惯的条件，但是因为这些做法基本都无法排他地确定，所以当事人“知道或者应当知道”的主观要件对于将该惯常做法认定为交易习惯非常重要。同时，这也是将一种普通意义上的习惯认定为交易习惯的基本依据。

需要强调的是，本条延续了《合同法司法解释(二)》第7条对主观要件所采取的严格界定的态度，要求必须是“知道或者应当知道”。这就意味着:首先，交易对方不承担了解和掌握特殊交易习惯的注意义务。即使某种惯常做法已经在某地区或某领域、某行业无例外地得到遵守，交易对方仍然只有在“知道或者应当知道”的情况下才受到该惯常做法的约束。其次，交易对方对该交易习惯的认识仅限于“知道或者应当知道”，而不能强化为“同意、认可”。只要交易对方知道或者应当知道该惯常做法，就不能以不同意、不认可为由排斥这种惯常做法的适用。最后，“知道或者应当知道”可以采取明示意思表示以外的方式来确定。例如，如果交易一方在签订合同时书面告知对方合同解释及附随义务的确定应当采取某种惯常做法，而交易对方并未对此表示反对，则应当认为此种惯常做法可以认定为交易习惯。总之，在实体法上明确这一主观要件，更有利于保护契约自由，加强了对不了解当地习惯或者缺乏业内经验的相对人的保护，同时也体现了对当事人意思的尊重和私法自治的要求。