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采取招标方式订立的合同何时成立及相应法律责任如何认定

采取招标投标方式订立合同过程中，当事人之间的合同文本可能包含招标文件、投标文件、中标通知书、另行订立的合同、实际履行的合同等多个文本。如何认识和确定这些合同文本的效力，当事人产生争议时应以哪份合同文本为依据确定权利义务关系，是司法实践中争议较大的问题。尤其是招标文件、投标文件以及中标通知书所构成的书面文件在当事人之间是否成立合同、当事人拒绝签订书面合同应承担何种法律责任等问题，如前所述，一直存有争议。我们认为，应当依据《民法典》的规定，从分析这些合同文本的法律性质出发，探讨合同成立的时间以及相应法律责任问题。

(一)招标文件、投标标书、中标通知书的法律性质

《民法典》第471条规定:“当事人订立合同，可以采取要约、承诺方式或者其他方式。”招标投标作为订立合同的一种特殊方式，首先也应符合一般合同的订立规则，其合同订立过程也体现了要约和承诺的一般法律特征。在招投投标合同订立过程中，通常要经过招标、投标、评标、定标几个阶段，分别形成招标文件、投标标书、中标通知书等三份主要文件。下面以建设工程招标投标为例，对三份主要文件的法律性质进行阐述。

招标文件是建设单位向投标单位发出的供其参加投标所需要的一切情况的汇总。从《招标投标法》的规定来看，第19条明确规定招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。实务中，招标文件—般包括三部分:一是招标公告或投标邀请书、投标人须知、评标办法、投标文件格式等，主要介绍招标项目的基本情况及招投标活动的程序规则；二是工程量清单、设计图纸、技术标准和要求、合同条款等；三是其他供投标人了解的项目信息，如项目地址、水文、地质等。因此，从招标文件的组成看，其主要内容在于招标公告，主要目的是希望投标人向招标人发出订立建设工程合同的要约的表示。《民法典》第473条也已明确，招标公告属于要约邀请。因此，招标文件是招标人邀请投标人向其提出签订合同的要约，其法律性质是要约邀请。

投标人获悉招标公告或者收到投标邀请书后，从招标人处领取招标文件，编制投标文件，组织投标，其日的是向招标人作出希望与招标人订立合同的意思表示。《招标投标法》第27条规定，投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。因此，投标标书的内容一般都具体确定，且一般都承诺:一旦经招标人承诺，则投标人要受到其投标标书的约束；在投标文件发出后的投标有效期内，投标人不得随意修改投标文件的内容和撤回投标文件。因此，一旦中标，投标人将受投标书的约束。综上所述，投标行为符合《民法典》第472 条关于要约的规定，投标文件的性质属于要约。

中标通知书是在投标有效期内，招标人以书面形式向中标人发出中标通知的文件，在向中标人发出中标通知书同时，招标人还需将中标结果通知未中标的投标人。中标通知书的内容包括中标人名称、项目名称、中标价、工期、工程质量、签订合同时间等内容。招标人一旦向投标人发出中标通知书，法律意义就是招标人对投标人发出的要约予以接受的行为表示，招标人不得对投标条件进行修改，且一经作出即受投标标书的约束。该行为符合《民法典》第479条、第480条关于承诺的规定。

从上述分析可以看出，建设工程招标投标过程中形成的招标文件、投标标书、中标通知书三种主要法律文书，正好对应显示了完整的要约邀请、要约和承诺等书面合同形成过程。

(二)合同成立并生效的时点是中标通知书发出时还是中标通知书到达中标人时

《招标投标法》第45条第2款规定:“……中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任，”从该款文义看，中标通知书自招标人发出时起发生法律效力，即在中标通知书的生效规则上采取的是发出主义。而我国《民法典》对于有特相对人的以非对话方式作出的意思表示，生效规则采到达主义。《民法典》第137条规定:“以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效…”第139条规定:“以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。”解读上述条款内容，对于穷尽所有联系方式仍然联系不到对方当事人的情况，法律允许当事人以公告方式向对方发出意思表示，且公告发布时立即生效，即意思表示生效采发出主义；对特定相对人以对话方式，如面对面讨价还价的意思表示生效采了解主义，即意思表示生效时间是相对人知道其内容的时间:对特定相对人以非对话方式，如书面通知方式的意思表示生效则采到达主义，即意思表示到达相对人时生效。招标投标是订立合同的一种特殊方式，但其关于要约、承诺等意思表示效力的规定理应符合民法的一般规则。《民法典》第484条第1款规定；“以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。”中标通知书的法律性质是招标人出具的书面承诺，其意思表示方式属于对特定相对人(中标人)以非对话方式(书面通知方式)作出，采到达主义生效规则更符合法理。故本条第1款规定“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持”，明确了中标通知书自到达中标人起发生法律效力。

(三)中标通知书到达中标人时成立的是本约合同还是预约合同

如前所述，关于中标通知书到达中标人后成立的中标合同性质亦有两种观点。第一种观点认为仅成立预约合同，当招标人与中标人依据《招标投标法》第46条之规定，自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同时才成立本约合同；第二种观点认为，中标通知书到达中标人后即成立本约合同。本条采纳了第二种观点。

预约合同是指约定将来订立一定合同的合同。《民法典》第495条规定: “当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”预约合同和本约合同的主要区别是订立合同的时间和目的不同:预约合同是权利义务实际确定之前，提前达成合同关系；而本约合同是对实际权利义务的确定。

中标通知书到达中标人后仅成立预约合同的观点，不符合《招标投标法》的规定，也与实际做法不符。根据《招标投标法》的规定，招投标过程本身即为合同双方对招投标合同关系所涉权利义务实质性事项磋商的过程，中标通知书到达后招投标合同实质性内容即达成合意，此后另行订立的书面合同不得背离招投标文件记载的实质性内容。这与《民法典》第495条所列举的认购书、订购书、预订书等权利义务实际确定前的预约合同情形有本质区别。实践中，存在中标通知书发出后，招标人、中标人未签订书面合同，中标人经招标人同意即可开始进场履行义务的情况。如果认为当事人之间只是构成预约合同，中标人的义务也不过是按照招投标文件订立合同而已，其完全不必进场。另外，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，此为《招标投标法》的规定，而非当事人达成的将来签订合同的预约合意，即当事人之间并不存在预约合意。因此，本条第1款规定“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持”。

(四)中标后，招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，应承担违约责任还是缔约过失责任

《招标投标法》第45条第2款规定:“…中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”此处的“法律责任”是违约责任还是缔约过失责任，并未明确规定，这也导致实践中对违反中标承诺应承担的法律责任性质存在两种不同观点。第一种观点认为，应当承担缔约过失责任，理由是中标通知书到达中标人后合同尚未成立，招标人与中标人双方仍处于合同订立过程中，因此任何一方在此阶段反悔，仅承担缔约过失责任，只有双方根据《招标投标法》第46条的规定订立书面合同后，中标合同才能成立，此后的毁约才应承担违约责任。第二种观点认为，中标通知书到达中标人后中标合同即成立，招标人与中标人双方事实上已进入履约阶段，因此任何一方违反中标承诺，都应承担违约责任。从本条第1款“采取招标方式订立合同，当事人请求确认合同自中标通知书到达中标人时成立的，人民法院应予支持”的规定，可以推断出本条明确了任何一方毁约的法律责任在性质上属于违约责任，而非缔约过失责任。

违约责任与缔约过失责任的法律后果有本质区别:对于缔约过失责任，相对人仅可以主张信赖利益损失赔偿，例如投标人撤销投标的，招标人可以不退还其投标保证金；而对于违约责任，守约方除直接损失外，还可以主张合同的履行利益损失赔偿。实践中经常发生招标人不重视中标通知书的法律效力，在中标通知书发出后无正当理由不与中标人签订中标合同，且不愿承担违约责任的情形，应当引以为戒。